PERGUNTAS E RESPOSTAS – NOVO MARCO LEGAL DO SANEAMENTO BÁSICO
As informações contidas neste documento expressam o entendimento técnico da Secretaria de Desenvolvimento de Infraestrutura do Ministério da Economia sobre as alternativas disponíveis aos municípios diante do Novo Marco Legal de Saneamento. Não necessariamente expressam o entendimento de outros órgãos técnicos e jurídicos no âmbito do Poder Executivo Federal, de modo que poderá ser revista, a qualquer tempo, caso novo entendimento prevaleça.
- Os municípios podem seguir com os contratos de programa hoje vigentes?
Os municípios com contratos de programa regulares vigentes em 16 de julho de 2020 poderão mantê-los até o prazo fixado em termo contratual. Esse critério considera a data de publicação da Lei nº 14.026/2020 (Novo Marco Legal do Saneamento Básico). É importante observar os requisitos de regularidade, como a comprovação da capacidade econômico-financeira e a inclusão das metas de universalização, cujo prazo terminou em 31 de março de 2022. As agências reguladoras locais encaminharam para a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) a decisão final de comprovação ou não da capacidade. Os municípios devem consultar o site da ANA para saber se o prestador comprovou a capacidade para o seu contrato. Da mesma forma, o governo federal poderá usar essas informações para identificar as operações regulares e irregulares para fins de alocação de recursos públicos federais.
ATENÇÃO: No processo de comprovação de capacidade econômico-financeira, o Decreto nº 10.710/2020 previu algumas fases futuras. A primeira delas é de comprovação, até 31 de dezembro de 2022, da captação dos recursos suficientes para as despesas de capital a serem realizadas até 31 de dezembro de 2026.
Em que situações os municípios não poderão seguir com os contratos?
Não poderão seguir com os contratos de programa os municípios com contratos irregulares (considerando o artigo 4º-A do Decreto nº 10.588/2020):
municípios com contratos de programa que não tenham sido objeto de requerimento de comprovação de capacidade econômico-financeira;
i. municípios com contratos de programa cujo prestador de serviço responsável não tenha obtido decisão favorável no processo de comprovação de capacidade econômico-financeira;
ii. contratos de programa cujo prestador de serviço responsável tenha obtido decisão favorável no processo de comprovação de capacidade econômico-financeira, mas cuja decisão tenha perdido seus efeitos, nos termos do disposto no artigo 18 do Decreto nº 10.710, de 2021. Esta hipótese se refere, por exemplo, aos casos de frustração de repactuação tarifária ou de subsídio do governo, de frustração da captação de recursos de terceiros, e de não encerramento de relações precárias, inclusive daqueles contratos que chegaram ao seu prazo final e a prestação foi mantida;
iii. contratos de programa que não tenham internalizado, até 31 de março de 2022, as metas de expansão e atendimento estabelecidas pelo artigo 11-B da Lei nº 11.445, de 2007;
iv. contratos de programa prorrogados em desconformidade com o disposto na Lei nº 11.445, de 2007, na Lei nº 14.026, de 2020 e em seus regulamentos;
v. outras hipóteses não passíveis de regularização, conforme entendimento do titular do serviço público de saneamento básico ou da entidade reguladora e fiscalizadora.
ATENÇÃO: A prestação de serviços de saneamento básico sem contrato formalizado sequer é passível de comprovação de capacidade econômico-financeira. Terá de ser substituída por uma forma de prestação regular.
- Por que os municípios deverão providenciar o término dos contratos irregulares?
Para assegurar o cumprimento dos critérios de universalização estabelecidos pela legislação (Lei nº 11.445/2007, com a nova redação trazida pela Lei nº 14.026/2020). As regras estabelecem metas de atendimento de 99% da população com água potável e 90% com coleta e tratamento de esgotos até 2033. Para atingir tais objetivos, a lei definiu diversas diretrizes e condições, dentre as quais está a permissão para que apenas os contratos de programa vigentes em 16 de julho de 2020 permaneçam em vigor até o prazo contratual (art.10, § 3º da Lei nº 11.445/2007).
Além disso, a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da União estão condicionados à operação regular (inciso VI do artigo 50 da Lei nº 11.445/2007). Isto inclui o acesso aos recursos do Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), do Fundo de Apoio à Estruturação de Projetos de Concessão e PPP (FEP CAIXA) e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
- Quem é responsável pela extinção dos contratos irregulares?
A responsabilidade pela extinção dos contratos irregulares é do Poder Executivo municipal, em conjunto com as agências reguladoras subnacionais (artigo 9º, inciso VII, da Lei nº 11.445/2007). Caberá aos órgãos de controle subnacionais (Tribunais de Contas, Ministério Público estadual, Poder Legislativo municipal, entre outros), no âmbito de suas atribuições, fiscalizar o adequado cumprimento da lei. Os órgãos de controle federais (TCU, Ministério Público Federal, etc.), no âmbito de suas atribuições, farão a fiscalização do repasse de recursos pela União.
- Quais as formas de extinguir os contratos de programa? E como fica a questão do ‘ato jurídico perfeito’?
O contrato de programa deverá atender à legislação de concessões (artigo 13, § 1º da Lei nº 11.107/2005). A Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995, artigo 35 e seguintes) prevê diversas hipóteses de extinção contratual. Uma das hipóteses é a anulação, que se aplica a contratos com vícios de validade, que não são “atos jurídicos perfeitos”. Nesta hipótese se enquadram, por exemplo, contratos que descumprem exigências legais já vigentes à época de sua celebração ou de sua prorrogação. Também se enquadram nesta hipótese os contratos que contrariam a Constituição Federal.
Mas mesmo que seja um ato jurídico perfeito, todo contrato administrativo é passível de extinção nos termos da lei. Uma possibilidade é a caducidade, que se aplica quando há inexecução total ou parcial do contrato, por exemplo, nos casos em que o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente (artigo 38, inciso I da Lei nº 8.987/1995). O mesmo critério vale caso a concessionária venha a perder as condições econômicas técnicas ou operacionais para a adequada prestação (artigo 38, inciso IV da Lei nº 8.987/1995).
Há, ainda, a hipótese de encampação, em que o poder concedente retoma o serviço por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa municipal. O interesse público poderá ser configurado, por exemplo, pela exigência legal de universalização, combinada com a falta de comprovação de capacidade econômico-financeira (exigida no artigo 10-B da Lei nº 11.445/2007). Por fim, é possível haver nos próprios contratos de programa outras hipóteses de extinção. A forma mais adequada, em cada caso, deverá ser avaliada pelo município e pela agência reguladora, conforme as circunstâncias do contrato.
- O que é o processo administrativo de extinção?
O município poderá provocar a agência reguladora do contrato para iniciar um processo administrativo de apuração das irregularidades e de adequação aos termos da Lei nº 11.445/2007. Convém apurar primeiro a questão da validade do contrato. Se houver vício de validade, poderá ser aplicado um processo administrativo de anulação. Se for um contrato válido, deverá ser apurada a culpabilidade das partes e como essa culpabilidade se encaixa nas hipóteses de encampação ou caducidade. Se for encampação, será necessária lei autorizativa específica (artigo 37 da Lei nº 8.987/1995). Ao final do processo de apuração da culpabilidade e decisão de extinção, não é necessário, nem factível, interromper de imediato o serviço público. A decisão de extinção poderá ser tomada condicionando a saída do prestador antigo à transição para um novo prestador.
- Como garantir a continuidade do serviço público?
Enquanto o novo operador não assumir a prestação dos serviços, a responsabilidade continua sendo do antigo prestador, conforme determina o princípio da continuidade do serviço público (critério reforçado também no § 7º do artigo 4º-A do Decreto nº 10.588/2020). É importante que a decisão da extinção do contrato estabeleça um prazo adicional necessário para elaboração dos estudos, licitação, homologação, adjudicação, assinatura do contrato e assunção dos serviços pelo novo prestador.
ATENÇÃO: Os estudos para estruturação de parcerias nos municípios cujo prestador não comprove capacidade econômico-financeira poderão ser considerados prioritários para apoio do FEP CAIXA (artigo 24 do Decreto nº 10.710/2021).
- Como calcular o valor da indenização por investimentos em bens reversíveis não amortizados?
Pode acontecer que algum ativo constituído no decorrer do contrato não tenha tido o prazo previsto para amortização (principalmente em casos de extinção antecipada). Nesses casos, provavelmente haverá uma indenização por investimentos em bens reversíveis não amortizados. Em primeiro lugar, deve-se observar o que está previsto no contrato. Caso não haja previsão sobre a metodologia de indenização, em linhas gerais, recomenda-se que seja aplicado o critério de valor contábil ou de valor novo de reposição para contratos de programa, pois, normalmente eles têm uma lógica de remuneração tarifária com base em custos. Já nos contratos de concessão, que, em geral, seguem uma lógica de remuneração por teto tarifário definido na licitação, com riscos de custos alocados à concessionária, a indenização deve também espelhar essa lógica.
A Agência Nacional de Águas realizou tomada de subsídios para elaboração de norma de referência sobre indenização de ativos.
- Como é feito o pagamento da indenização?
A responsabilidade pelo pagamento da indenização por investimentos em bens reversíveis não amortizados é, em princípio, do município. Contudo, poderá ser atribuída ao novo concessionário, caso determinado pelo edital de licitação. Mesmo nos casos de encampação, em que a prevê o pagamento prévio à retomada do serviço (artigo 35 da Lei nº 8.987/1995), o edital poderá prever que o licitante vencedor deverá pagar a indenização após assinar o contrato, antes da transferência efetiva do serviço. Isso significa que o município não precisará, necessariamente, desembolsar qualquer recurso de seu orçamento.
- Quais as alternativas para a universalização caso o município já tenha contrato de concessão em vigor e que ainda não contenha as metas de 99% da população com água potável e 90% com coleta e tratamento de esgotos até 2033?
Especificamente para contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios, há três alternativas para os contratos em vigor que ainda não possuam metas de 99% e 90% definidas (artigo 11-B, § 2º, da Lei nº 11.445/2007). São elas:
i. prestação direta da parcela remanescente;
ii. licitação complementar para atingimento da totalidade da meta;
iii. aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômico-financeiro, desde que em comum acordo com a contratada.
Com relação à alternativa iii, vale ressaltar que ela demandaria uma alteração de contratos em vigor. Está previsto mecanismo de autorização especial para essa inclusão, limitada ao prazo de 31 de março de 2022, condicionada à comprovação da capacidade econômico-financeira (artigo 11-B, §1º c/c artigo 10-B da Lei nº 11.445/2007, regulamentada pelo Decreto nº 10.710/2021). Não tendo havido tal inclusão nesses termos, é possível ainda que os órgãos jurídicos examinem a questão à luz das alterações de contratos de concessão em geral. Há a possibilidade de alteração do contrato de concessão com vistas à expansão dos serviços prestados (artigo 18, inciso VII, e artigo 23, inciso V da Lei nº 8.987/1995). Contudo, os limites jurídicos dessa expansão deverão ser avaliados, caso a caso, pelo poder concedente e pela agência reguladora competente, conforme o edital de licitação e o contrato de concessão.
- Quais as alternativas para migrar para uma forma de prestação regular?
Há apenas duas hipóteses de prestação dos serviços públicos de saneamento básico (artigo 10 da Lei nº 11.445/2007): prestação direta e concessão precedida de licitação. Prestação direta ocorre quando o prestador é uma entidade integrante da Administração Pública do titular municipal. Pode ser, por exemplo, uma autarquia ou empresa pública municipal. No caso de sociedade de economia mista, só se configura ser integrante da administração municipal caso o município titular dos serviços seja acionista controlador da empresa. Arranjos que busquem burlar essa exigência legal poderão ser objeto de fiscalização dos órgãos de controle e ficar sem acesso a recursos federais.
É importante lembrar também que, embora seja legalmente admitida a prestação direta, para fins de alocação de recursos públicos federais, é obrigatória a estruturação de prestação regionalizada e a adesão pelos titulares (artigo 50, incisos VII e VIII da Lei nº 11.445/2007). Dessa forma, a prestação direta, caso desconsidere a regionalização, ficará sem recursos da União, inclusive do BNDES, FEP/Caixa e FGTS.
- Como migrar para uma forma de prestação regular com o apoio da União?
Está prevista a concessão de apoio técnico e financeiro da União para a adaptação dos serviços públicos de saneamento básico às disposições da Novo Marco Legal do Saneamento Básico (artigo 13 da Lei nº 14.026/2020). Essa alternativa pressupõe a adesão à regionalização e a licitação para concessão ou a alienação do controle acionário da estatal prestadora, com a substituição de todos os contratos vigentes. O Decreto nº 10.588/2020 regulamenta este apoio. O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) do governo federal inclui políticas federais de fomento às parcerias em empreendimentos públicos de infraestrutura dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A Secretaria Especial do PPI do Ministério da Economia poderá ser procurada com vistas ao apoio federal.
- Quais as etapas e prazos para regularização?
A legislação estabelece as seguintes etapas a serem cumpridas:
i. adesão pelo titular a mecanismo de prestação regionalizada;
ii. estruturação da governança de gestão da prestação regionalizada;
iii. elaboração ou atualização dos planos regionais de saneamento básico;
iv. modelagem da prestação dos serviços em cada bloco, urbano e rural, com base em estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVTEA);
v. alteração dos contratos de programa vigentes, com vistas à transição para o novo modelo de prestação;
vi. licitação para concessão dos serviços ou para alienação do controle acionário da estatal prestadora, com a substituição de todos os contratos vigentes.
Atenção aos prazos (Decreto nº 10.588/2020):
– até 30 de novembro de 2022 para a adesão à prestação regionalizada e contratação de estudo de modelagem;
– até 31 de março de 2024 para publicar o edital de licitação para concessão dos serviços que substituirá o contrato irregular; e
– até 31 de março de 2025 para substituir os contratos de programa vigentes por contratos de concessão.
- Quais as formas de prestação regionalizada?
São admitidas apenas três hipóteses taxativas de prestação regionalizada (artigo 3º, inciso VI da Lei nº 11.445/2007). São elas:
i. Região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião: unidade instituída pelos estados mediante lei complementar;
ii. Unidade regional de saneamento básico: unidade instituída pelos estados mediante lei ordinária; e
iii. Bloco de referência: agrupamento de municípios não necessariamente limítrofes, estabelecido pela União.
Arranjos que difiram dessas hipóteses estarão sujeitos à fiscalização dos órgãos de controle e poderão ficar sem acesso a recursos federais por infringirem o disposto no artigo 50 da Lei nº 11.445/2007.
- Caso o meu estado já tenha uma lei de regionalização, como providenciar a prestação regionalizada?
Caso o estado tenha aprovado uma lei complementar definindo uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião que inclua o seu município, a adesão é automática. Caso o estado tenha aprovado uma lei ordinária definindo uma unidade regional de saneamento básico que inclua seu município, a adesão é facultativa (artigo 8º-A da Lei nº 11.445/2007) mas, para fins de acesso a recursos da União, deverá ocorrer dentro do prazo de 180 dias, contados de sua instituição (artigo 50, inciso VIII da Lei nº 11.445/2007). Independentemente de ser lei complementar ou lei ordinária, é necessária a constituição da entidade de governança federativa, a qual será responsável, dentre outras atribuições, pela organização, planejamento e execução dos projetos, da estruturação financeira, da implantação, da operação e da gestão. Para tanto, poderá contar com recursos federais para a contratação de estudos e consultorias cujo escopo seja apoiar a formação de unidades regionais de saneamento básico (nos termos do artigo 9º do Decreto nº 10.588/2020). Caso a entidade de governança não tenha sido constituída, os municípios deverão provocar o governo estadual para que essa medida seja tomada de forma interfederativa. O Estatuto da Metrópole (Lei nº 13.089/2015) disciplina a constituição e funcionamento dessa estrutura de governança.
- Caso o meu estado já tenha uma lei de regionalização e alguns municípios já tenham contratos de programa em vigor, como atender à exigência de prestação regionalizada?
A entidade de governança tem competência para planejar as licitações. Isso inclui, por exemplo, a possibilidade de realizar uma modelagem para licitação de um conjunto de municípios que estejam em situação irregular, já prevendo no edital de concessão que outros municípios com contratos de programa regulares serão integrados à concessão (quando esses contratos de programa regulares chegarem ao fim). É importante que haja respaldo técnico-econômico com vistas à geração de ganhos de escala e de garantia da universalização e da viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços (artigo 2º, inciso XIV da Lei nº 11.445/2007).
Para promover a licitação, os municípios deverão procurar a entidade de governança definida pela lei estadual. Caso não tenha sido constituída, deverão provocar o governo estadual para que a medida seja tomada de forma interfederativa. O Estatuto da Metrópole (Lei nº 13.089/2015) disciplina a constituição e funcionamento da estrutura de governança
A Lei nº 11.445/2007 é expressa ao vedar contratos de programa, admitindo apenas a manutenção daqueles regulares que já estivessem em vigor em 16 de julho de 2020. Em nenhuma hipótese permitiu que municípios celebrem contratos de programa, sob qualquer pretexto. Qualquer tentativa de burla à Lei federal poderá ser causa de suspensão da alocação de recursos públicos federais, além de outras sanções de competência dos órgãos de controle.
- Caso o meu estado já tenha uma lei de regionalização e alguns municípios já tenham contratos de concessão em vigor, como atender à exigência de prestação regionalizada?
A entidade de governança tem competência para planejar as licitações. Isso inclui, também, a possibilidade de realizar uma modelagem para licitação de um conjunto complementar de municípios, que não tenham sido atendidos por uma concessão já realizada. Ressalte-se que esta possibilidade deve ter justificativa técnico-econômica para não comprometer os objetivos de geração de ganhos de escala e de garantia da universalização e da viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços (artigo 2º, inciso XIV da Lei nº 11.445/2007). Para isso, os municípios deverão procurar a entidade de governança definida pela lei estadual para adesão dentro do prazo de 180 dias, contados de sua instituição (artigo 50, inciso VIII da Lei nº 11.445/2007). Caso a entidade de governança não tenha sido constituída, deverão provocar o governo estadual para que esta medida seja tomada de forma interfederativa. O Estatuto da Metrópole (Lei nº 13.089/2015) disciplina a constituição e funcionamento da estrutura de governança.
É permitido que o edital de licitação preveja alterações e expansões a serem realizadas no futuro (artigo 18, inciso VII, e artigo 23, inciso V da Lei nº 8.987/1995). Contudo, essa possibilidade não é ilimitada, esbarrando em regras e princípios licitatórios. Caso haja no edital de licitação da concessão a previsão de inclusão de determinados municípios na área de atendimento da concessionária, a entidade de governança poderá avaliar a possibilidade técnica e jurídica de incluir tais municípios. Também neste caso, não se pode perder de vista os objetivos de ganhos de escala, universalização e viabilidade técnica e econômico-financeira.
- Caso o meu estado ainda não tenha uma lei de regionalização, como providenciar uma forma de prestação regionalizada?
Caso o estado não tenha aprovado uma lei definindo a regionalização, é possível se utilizar de duas alternativas trazidas pelo Decreto nº 10.588/2020. Uma é por iniciativa do governo federal, que poderá definir blocos de referência para o estado (artigo 2º, § 7º). Outra é por iniciativa de um arranjo de municípios, que poderão ser reconhecidos como bloco de referência da União. Para isso, é importante que o arranjo de municípios apresente estudo, aprovado pelo Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), mostrando que não comprometerá a universalização no restante do estado. Caso o PIB per capita desse arranjo de municípios seja abaixo do PIB do estado, o estudo pode ser dispensado. Esses cuidados são necessários para se garantir a universalização, principal finalidade da regionalização (artigo 2º, inciso XIV, da Lei nº 11.445/2020).
Além disso, os municípios precisarão constituir um convênio ou consórcio e contratar estudo de modelagem (artigo 2º, § 7º-A do Decreto nº 10.588/2020) para concessão regionalizada junto a instituição financeira federal (BNDES ou FEP/Caixa, por exemplo), organismo multilateral do qual a República Federativa do Brasil faça parte(o Banco Interamericano de Desenvolvimento, por exemplo) ou empresa que comprove ter sido pré-qualificada por instituição financeira federal, nos últimos cinco anos, para a realização de estudos de concessão para saneamento básico (qualquer empresa pré-qualificada para realizar estudos conduzidos pelo BNDES, por exemplo). Em seguida, será necessário constituir uma entidade de governança.
- Para municípios com contratos de programa regulares, quando esses contratos se aproximarem do término, como fazer a migração para uma forma de prestação regular?
Em primeiro lugar, os contratos regulares devem ter comprovado sua capacidade econômico-financeira, nos termos do Decreto nº 10.710/2021. Sendo regular a operação, e não havendo nenhuma outra causa de suspensão, não há impedimento ao acesso aos recursos federais, nos termos do artigo 50 da Lei nº 11.445/2007. Contudo, com a proximidade do fim desses contratos, os municípios devem ficar atentos para migrar para modelo de prestação regular, de modo a não haver suspensão do acesso aos recursos federais
O artigo 13 da Lei nº 14.026/2020 prevê que, especificamente na hipótese de apoio da União para a adaptação dos serviços à nova Lei, ao se realizarem estudos de modelagem para licitação de concessão, contratos com prazos distintos poderão ser reduzidos ou prorrogados, de maneira a convergir a data de término com o início do contrato de concessão definitivo. O Decreto nº 10.588/2020 limitou essa data de término a no máximo três anos da assinatura dos respectivos aditivos de redução ou prorrogação (artigo 3º, § 1º, inciso III). A esse prazo, deve-se somar o prazo de realização dos estudos de modelagem, que podem demorar cerca de dois anos. Portanto, municípios que tenham contratos vencendo nos próximos cinco anos já poderiam, neste caso, aderir à modelagem imediatamente, sem precisar reduzir os prazos de seus contratos. Para se respeitar a regionalização, municípios com contratos com prazos mais longos poderão ser inseridos na modelagem, com seus prazos reduzidos, de forma a convergir com os demais. Para evitar uma situação de suspensão do apoio da União, convém que pelo menos os municípios com contratos terminando nos próximos dois anos já contratem desde já a modelagem.
